Может ли учредитель подписывать договоры предприятия? Имеет ли право учредитель быть директором

С ответом на популярный вопрос: «Может ли бывший генеральный директор стать управляющим ИП? И как все сделать красиво?» Конечно же, на опыте свеженького судебного решения. Мало ли, что поменялось… Но этот вопрос находится на втором месте в рейтинге часто задаваемых.

С завидной регулярностью читатели спрашивают: «А может ли учредитель быть управляющим ИП?» Ответ кроется в Постановлении АС Северо-Западного округа от 30.08.2018 года по делу №А66-11895/2017 : «Нет, нет и еще раз нет». Особенно «нет», когда все понарошку… Когда нет предела наглости, когда управление, которое сложно назвать управлением, существует только на бумажках. И то не на всех… Когда учредитель-управленец получает баснословные деньги, и ценность которого в 132 раз больше всех сотрудников вместе взятых.

Итак, ближе к делу № А66-11895/2017. Начнем по порядку. Спустя 5 месяцев после регистрации в качестве юрлица, общество приняло решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Управляющему ИП. Конечно же, в целях повышения эффективности управления. Кому? Учредителю – единственному участнику и по совместительству генеральному директору компании. Почву подготовили заранее: за пару месяцев до «смены руководства» учредитель-директор оформил ИП. Одним днем перестал существовать гендир и появился управляющий индивидуальный предприниматель.

Итак, какими правами и обязанностями был наделен новый исполнительный орган?

• Управлять компанией (руководить, представлять интересы общества, принимать решения, выдавать доверенности, издавать приказы и т.д.);
• Ежегодно предоставлять отчет о проделанной работе по требованию участников общества (т.е. требовать отчет у самого себя, точнее отчитываться перед самим собой);
• Ежегодно получать вознаграждение не менее 6 000 рублей, но не более 45% от валовой прибыли общества. По согласованию сторон могут производиться авансовые платежи.

Итого за 2 года управляющий заработал 53,3 млн руб. (40% от валовой прибыли). Ну, как заработал? Компания учла в составе расходов по налогу на прибыль всю сумму вознаграждения, а по факту перечислила ИП только 9,9 млн руб. В свою очередь, управляющий в соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ не отразил начисленное вознаграждение в полном объеме при расчете налога по УСН… Вот такая путаница… Явно неспроста. И налоговая выяснила, почему неспроста. И почему присутствует необоснованная налоговая выгода:

• Взаимозависимость общества и управляющего ИП;
• Регистрация ИП незадолго до заключения договора управления обществом;
• Поступление на расчетный счет ИП денежных средств за оказанные услуги только от общества;
• Длительная просрочка оплаты услуг управляющего;
• Отсутствие отчетов о проделанной работе по управлению компанией;
• Отсутствие конкретизации в актах оказанных услуг: «какие конкретно действия осуществлены управляющим за отчетный период, из их содержания невозможно определить фактический объем и характер проделанной управляющим работы» .

Налоговики рассуждали логически: «Ты владелец ООО, и ты руководишь этим ООО, являясь управляющим ИП. Во-первых, обоснуй, почему ты сам себе передал полномочия? Во-вторых, почему ты не можешь выплатить себе вознаграждение? Ведь ты же, как ни крути, главный везде… В-третьих, покажи, а в чем отличия между твоими функциями как гендиретора, и как управляющего ИП?» Разумных причин и истинных целей ни суд, ни инспекция не услышали…

К тому же, управляющий оказался очень ценным (от слова «цена»). Ценней всех сотрудников вместе взятых. Его вознаграждение в 132 раза превышало фонд оплаты труда всех работников общества и 6 раз превышало размер чистой прибыли : «При этом судами отмечено, что в спорный период штатным сотрудникам Общества заработная плата была установлена в пределах 6000 руб., утверждение заявителя о том, что целью заключения договора было стимулирование управляющего на более эффективное руководство, поскольку размер его вознаграждения установлен в зависимости от показателей хозяйственной деятельности Общества, неосновательно. Как указали суды, вознаграждение управляющего, являющегося одновременно единственным участником Обществом, в 6 раз превышало размер чистой прибыли Общества (8 534 000 руб.) и в 132 раза фонд оплаты труда всех работников заявителя (402 448 руб.)».

Судьи согласились с инспекцией, заключение договора управления не имело разумной деловой цели и намерений получить экономический эффект, а было направлено лишь на минимизацию налоговых обязательств общества.

Юлия Баранова

Юрист и старший налоговый консультант «Туров и партнеры»:

К сожалению, вижу перед собой дело, в котором еще один «горе-оптимизатор» наломал дров при работе с единоличным исполнительным органом – управляющим ИП.

Своим клиентам я неоднократно повторяю о невозможности заключения договора управления ООО, если ее единственный учредитель собирается стать управляющим ИП. Это идет вразрез с нормами Гражданского кодекса РФ.

С юридически-технической точки зрения данный договор на управление обществом будет подписываться, по сути, одним и тем же физическим лицом. Тем более, основываясь на представительском статусе единственного учредителя для своего общества, сделка будет считаться недействительной:

П. 3, ст.182 ГК РФ :

«Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом».

Такой статус учредителя подтверждает и судебная практика. Суд кассационной инстанции отметил, что по смыслу статей 179 (в редакции до 01.09.2013) и 182 ГК РФ положение лица, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, и положение представителя во многом аналогичны (Пункт 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 №162 ).

Сделки, совершенные единоличным исполнительным органом или другим представителем юридического лица в отношении себя лично либо в отношении другого лица, представителем (единоличным исполнительным органом) которого он одновременно является, могут быть оспорены в соответствии с общими правилами, предусмотренными статьей 173.1 и пунктом 3 статьи 182 ГК РФ (Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 №28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» ).

Но в данном случае, это еще полбеды. Вознаграждения управляющего были необоснованно завышены. Плюс, не было никакого подтверждения факта и объема оказания таких услуг, т.к. отсутствовали отчеты и акты оказанных услуг.

Уважаемые предприниматели, хотелось бы в который раз вам напомнить о том, что в основе любой оптимизации лежит не только налоговая выгода, но и реальность оказания услуг и их подтверждение правильным документооборотом.

Кстати, как внедрить управляющего ИП, как работать, как отчитываться, сколько платить и как грамотно рассчитать вознаграждение + подборка судебной практики + пошаговая индукция + вся-вся-вся необходимая документация… Все это содержится в комплекте внедрения «Управляющий ИП» . Юристы компании «Туров и партнеры» учли все нюансы, даже самые мелкие, которые в том числе могут сыграть злую шутку с теми, кто занимается «самодеятельностью». Заказывайте и внедряйте.

ЗАКАЗАТЬ КОМПЛЕКТ «УПРАВЛЯЮЩИЙ-ИП»

Главным условием осуществления хозяйственной деятельности в нашей стране является создание предприятия. На этом этапе для каждого предпринимателя важным становится вопрос выбора формы собственности для бизнеса. Многие из них останавливаются на открытии общества с ограниченной ответственностью.

Кто может быть Учредителем ООО

Согласно действующему законодательству, участниками (учредителями) общества с ограниченной ответственностью могут быть:

• совершеннолетние, дееспособные физические лица – граждане РФ;
• иностранные граждане (включая лиц без гражданства);
• российские и зарубежные юридические лица.

Для каждого состава учредителей существует свой порядок регистрации предприятия и свои нюансы:

• Если участники общества с ограниченной ответственностью - юридические лица, они обязаны в течение месяца со дня начала участия поставить в уведомление об этом факте налоговую инспекцию.
• Если учредителем собирается стать иностранный гражданин, то для начала он должен получить все необходимые документы, которые позволяют ему находиться и работать на территории России. Такими бумагами становятся виза и разрешение на работу в РФ, которое выдается миграционным ведомством. Все копии удостоверений личности необходимо переводить на русский язык и заверять нотариально.

В решении или договоре об учреждении (в зависимости от того, кто является участником - единолично физическое лицо или юридические лица) определяется срок, на протяжении которого оплачивается доля в . Он не может превышать одного года с момента государственной регистрации.

Если это обязательство не выполнено, то применяются следующие санкции:

• неоплаченная доля переходит к предприятию - в случае неполной оплаты в установленные сроки;
• штраф (пеня), если это предусмотрено договором об учреждении;
• Учредитель имеет право голоса на Общих собраниях участников пропорционально оплаченной доли;
• Солидарная ответственность в пределах невыплаченной части капитала.

Кто не может быть учредителем ООО

Законодательством РФ четко установлено, кто не может входить в состав учредителей ООО:

• Военнослужащие;
• Должностные лица госуправления;
• Депутаты Государственной Думы;
• Члены Совета Федерации;
• Государственные служащие;
• Государственные органы (за исключением случаев, предусмотренных законодательством);
• Органы местного самоуправления (по умолчанию).

Не может быть единственным учредителем и другое хозяйственное предприятие, если оно состоит только из одного лица.

Количество учредителей

Общество с ограниченной ответственностью может учреждаться одним лицом. В этом случае в ООО будет единственный учредитель. Оно может быть учреждено любым количеством физических и юридических лиц, количество которых не должно превышать 50.

Если участников становится больше, предприятие обязано в открытое акционерное общество или производственный кооператив. При нарушении этой нормы проводится принудительная ликвидация на основании ст.ст. 61 и 88 Гражданского Кодекса РФ. Инициатива исходит либо от ФНС, либо от органов местного самоуправления.

Единственный участник ООО

Законодательство предусматривает право одного лица быть учредителем. Впоследствии это и будет единственный участник ООО. Ограничение установлено только для юридического лица, которое имеет в своем составе одного участника. В этом случае ему запрещено единолично учреждать ООО. Касательно физических лиц ограничений не установлено. Единственным учредителем может стать как дееспособный гражданин России, так и иностранное лицо.

Особенности учреждения ООО единолично такие:

• Создание юридического лица, изменения, все назначения и т.п. оформляются не Протоколами, а Решением единственного участника.
• Отсутствует Договор об учреждении Общества.
• Один учредитель имеет право одновременно исполнять обязанности и главного бухгалтера.
• ООО с одним учредителем может быть зарегистрировано на домашний адрес генерального директора. Срок полномочий руководителя устанавливается как бессрочный.

Единственный участник Общества не может выйти из состава предприятия. Если необходимо провести его замену, то это происходит одним из таких способов:

• Отчуждение доли через сделку купли-продажи, после которой происходит перерегистрация юридического лица: вносятся изменения в устав, которые утверждаются в налоговой инспекции.
• Введение нового лица, которое покупает у единственного участника частично его долю, после чего последний выходит из Общества.
• , после чего вводится новый участник с дополнительным вкладом, которому передается 100% части.

Продажа доли при единственном участнике происходит через договор купли-продажи, который заверяется нотариально. Затем назначается Генеральный Директор, который проводит изменения в учредительные документы. Госрегистратору подается заявление установленной формы, вносятся изменения в Единый Государственный Реестр юридических лиц.

Два учредителя

Если у ООО есть два учредителя, то Устав юридического лица четко распределяет порядок их взаимодействия. В документе прописывается возможность свободного , механизмы , указывается право первоочередного выкупа части выбывшего, расписывается порядок формирования цены на долю, возможность отчуждения ее третьим лицам, сроки и порядок выплаты стоимости.

Новый участник ООО

Новый участник может войти в состав Общества двумя способами:

• Внести вклад в уставной капитал через процедуру его увеличения . В этом случае заинтересованное лицо подает заявление о принятии, где указывается размер вклада, сроки его внесения, размер той доли уставного капитала, которую новый участник ООО желал бы иметь. Согласие на принятие нового участника путем увеличение уставного капитала принимается единогласно решением Общего собрания. Одновременно принимается решение о внесении изменений в учредительные документы, которые должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке не позднее шести месяцев.
• Выкупить долю участника Общества . Договор купли-продажи необходимо заверять нотариально.

Ответственность учредителя

Учредитель несет ответственность по обязательствам Общества в пределах доли в уставном капитале. Существует и исключение: если на момент начала процедуры банкротства у предприятия недостаточно имущества для покрытия долгов, на учредителей может быть возложена субсидиарная ответственность.

Даже если в уставе предприятия этот пункт не прописан, учредители будут нести ответственность наряду с должником. Для этого необходимо доказать, что банкротство предприятия наступило вследствие их вины. К таким действиям относятся решения, которые противоречили:

• принципам разумности и добросовестности;
• положениям устава;
• нормам законодательства.

Как свидетельствует практика, вменить субсидиарную ответственность учредителям ООО пока не представляется возможным.

Директор и учредитель в одном лице, надо ли платить зарплату?

• 20.10.2017  
• Бухгалтерия   
• Персонал   

Следует ли руководителю подписывать контракт с самим собой? Как избежать ошибок с налогами при начислении зарплаты такому директору? Ниже мы постараемся ответить на каждый из этих вопросов.

Трудовой договор с учредителем-директором

Законодательство РФ не дает прямого ответа на вопрос о том, следует ли фирме оформлять трудовой договор в такой ситуации. Федеральная служба по труду и занятости считает, что договор не требуется. В письме Роструда № 2262-6-1 от 28.12.2006 заявлено, что труд директора регулируется 43-й главой Трудового Кодекса. Статья 273 ТК РФ указывает, что требования данной главы не действуют в отношении руководителя компании в случае, если речь идет о ее единственном владельце.

В статье 56 ТК РФ говорится, что трудовой договор подписывают наниматель и сотрудник, то есть трудовые отношения являются двусторонними. В ситуации, которую мы рассматриваем, это невозможно. Один и тот же человек не может подписать контракт и от имени работника, и от лица компании. Из этого делается вывод, что в нашем случае возможность подписания договора отсутствует.

Данной точки зрения придерживается и Минздравсоцразвития РФ. В письме № 22-2-3199 от 18.08.2009 сказано, что наличие одинаковой подписи с обеих сторон недопустимо (согласно ст. 273 ТК РФ). Таким образом, если у компании нет еще одного учредителя, договор не нужен.

Иной взгляд на ситуацию также присутствует. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа подтвердил, что согласно ст. 11 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 (Закон № 14-ФЗ), гражданин может учредить компанию в одиночку. В соответствии с первым пунктом 40-й статьи данного закона, общее собрание учредителей фирмы избирает ее единоличный исполнительный орган (это может быть генеральный директор, президент и т. д.) на период, который определен в уставе ООО.

Данное лицо не обязательно является соучредителем компании. Договор между фирмой и руководителем подписывается от имени ООО. Сделать это должно лицо, руководящее общем собранием участников, где и состоялось избрание. Кроме того, трудовой контракт с гендиректором может подписать участник общества, который уполномочен для этого решением общего собрания учредителей.

То есть, ситуация, когда единственный собственник общества возлагает на себя функции руководителя этой же компании, не идет в разрез с правовыми нормами и уставом фирмы. Позиция суда изложена в постановлении ФАС СЗО от 19.04.2004 № А13-7545/03-20.

При оформлении трудового контракта с гендиректором, в роли которого действует единственный собственник фирмы, необходимо помнить следующее:

• Генерального директора должен избрать совет директоров. Однако в нашем случае, когда другие участники общества отсутствуют, и трудовой контракт от лица фирмы подписывает один собственник, нанимателем выступает само по себе Общество;
• Директора принимают в штат на общих основаниях, в соответствии со ст. 68 ТК РФ. Решение единоличного учредителя ООО о назначении руководителя ложится в основу приказа о трудоустройстве. Данный приказ должен быть подписан самим руководителем.

Начисление зарплаты учредителю-директору

Заработная плата определена в трудовом законодательстве как вознаграждение за труд, который имел место в рамках соответствующего договора. Если гендиректор выступает единственным собственником компании и формальный трудовой договор отсутствует, величину его зарплаты допустимо указать в штатном расписании.

Если трудовой контракт заключен, в нем обязательно должно содержаться условие об оплате труда руководителя-собственника (согласно ст. 57 ТК РФ). При этом важно учитывать, что оплата труда за один полный рабочий месяц (целиком отработанное время и выполненные нормы труда) должна превышать минимальный размер оплаты труда (МРОТ) или быть ей равной (ст. 133 ТК РФ).

Кроме зарплаты, гендиректор-собственник, имеет право на часть прибыли. Если трудовой контракт отсутствует, он может работать без оклада и премий, получая одни лишь дивиденды. При начислении этих выплат следует учитывать несколько факторов:

• Выплата дивидендов разрешена не чаще, чем один раз в квартал;
• Размер дивидендов рассчитывается на основе чистой прибыли компании, то есть после уплаты всех обязательных платежей;
• Основанием для начисления дивидендов в каждом конкретном случае должно быть решение собственника.

Ежемесячное начисление дивидендов является довольно распространенной бухгалтерской ошибкой. В этом случае проверка отчетности компании будет воспринимать это не как дивиденды, а как заработную плату, что повлечет за собой соответствующие налоговые последствия.

Как вести учет расходов на зарплату директора-учредителя?

Согласно п. 1 ст. 255 НК РФ, начисленная заработная плата является частью расходов на оплату труда. Следует ли записывать в данную категорию зарплату директора-собственника?

Ответ на данный вопрос зависит от наличия/отсутствия трудового договора. Если контракт имеет место, то в нем должна быть указана величина зарплаты. Соответственно, ее можно проводить как расходы по оплате труда.

При отсутствии договора, вы можете действовать на свое усмотрение. Однако здесь необходимо учитывать, что если сотрудник де-факто работает, трудовые отношения имеют место, даже если «на бумаге» они отсутствуют (ч. 2 ст. 16, ст. 19, ч. 2 ст. 67 ТК РФ). В этом случае уместно предположить, что п. 1 ст. 255 НК РФ применим и при отсутствии контракта с директором-собственником.

Учредитель и директор в одном лице: как платить зарплату и надо ли заключать договор?

Ситуация, когда генеральный директор и учредитель – одно лицо, не редкость. Законом это не запрещено: учредить компанию может и один человек. А как оформить трудовые отношения? Нужно ли заключать трудовой договор? Как оплатить труд и не ошибиться с налогами?

Вопрос участника вебинара про кассовые операции: в компании генеральный директор и учредитель одно лицо. Как заключать трудовой договор. Обязательно ли должна начисляться и выплачиваться зарплата генеральному директору. Можно ли зарплату генерального директора брать в расходы. Размер зарплаты должен быть минимальный, или любой какой может позволить компания?

Трудовой договор с директором - учредителем

Вопрос о том, требуется ли заключение с директором трудового договора или нет, не имеет однозначного ответа среди специалистов. По данному поводу было разъяснение Роструда. В письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 говорится: особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Минздравсоцразвития России в письме от 18.08.2009 № 22-2-3199 придерживается такой же позиции: из нормы статьи 273 Трудового кодекса следует, что подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично, невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон, а другого собственника у организации нет.

Но также имеются и судебные решения. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 № А13-7545/03-20 сказано, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ) решение об учреждении общества может быть принято одним лицом. Согласно п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Таким образом, возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.

Итак, если организация заключает трудовой договор, то следует помнить следующее.

• Совет директоров решает вопрос об избрании генерального директора. Трудовой договор с генеральным директором подписывает единственный участник от имени общества, так как других участников нет. В данном случае работодателем будет Общество с ограниченной ответственностью.
• Прием на работу генерального директора общества оформляется в обычном порядке, согласно ст. 68 ТК РФ. На основании решения единственного участника ООО о назначении генерального директора издается приказ о приеме на работу, который будет подписан генеральным директором.

Зарплата директора-учредителя

В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового договора, размер его заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.

Если имеется трудовой договор, то согласно ст. 57 ТК РФ, условие об оплате труда работника обязательно должно быть включено в трудовой договор. Согласно ст.133 ТК РФ, месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (МРОТ).

Кроме того, директор, являющийся единственным учредителем, может получать дивиденды и не получать зарплату. Но при их выплате необходимо соблюдать следующие правила:

• выплачивать дивиденды не чаще одного раза в квартал;
• выплачивать за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;

Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов - это их выплата ежемесячно. Любая проверка переквалифицирует такую выплату дивидендов в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.

Как учесть расходы на зарплату директора учредителя?

Можно ли зарплату директора-учредителя учесть в составе расходов по оплате труда, ведь, что касается общих случаев, то начисленная зарплата учитывается в составе расходов (п.1 ст. 255 НК РФ)?

Дело в том, что трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к работе, независимо от того заключен договор «на бумаге» или нет (ч.2 ст. 16, ст. 19, ч.2 ст.67 ТК РФ). Поэтому, можно предположить, что этот пункт Налогового кодекса применим и в этом случае, даже если письменный договор с генеральным директором - единственным учредителем не заключался.

Если договор заключен, то заработная плата должна быть прописана в договоре. Следовательно, ее тоже можно учесть в расходах по оплате труда.

Вебинары для бухгалтеров в Контур.Школе: изменения законодательства, особенности бухгалтерского и налогового учета, отчетность, зарплата и кадры, кассовые операции.

school.kontur.ru

Может ли учредитель (не директор) быть сотрудником в штате фирмы

Могут ли учредители ООО являться сотрудниками фирмы, состоящими в штате? Речь в данном случае идет не о генеральном директоре, который также является учредителем, а об остальных учредителях (которых несколько), обязана ли организация принимать их в штат?

Для ответа на вопрос были использованы следующие документы и нормативно-правовые акты:

• Конституция РФ;
• Трудовой кодекс РФ (ТК РФ);
• Гражданский кодекс РФ (ГК РФ);
• Кодекс РФ об административных правонарушениях (КОАП РФ);
• Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;
• Федеральный закон от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»;
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»;
• Постановление Верховного Суда РФ от 28.02.2006 г. № 59-ад06-1;
• Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2009 г. по делу № А56-7625/2008;
• Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2010 г. по делу № А21-13642/2009;
• Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 г. по делу № А33-7629/2010.

Исходя из предоставленной информации, считаем необходимым сообщить следующее.

Вопрос государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью при создании урегулирован нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», а вопросы трудовых правоотношений и иных правоотношений, связанных с трудовыми, — Трудовым кодексом РФ.

Как следует из положений статей 48, 52, 53, 56, 57, 59, 61 ГК РФ и статей 5, 9, 20, 23 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и других, термины «участник» и «учредитель» являются для законодателя равнозначными в том случае, если в качестве участника юридического лица выступает лицо (выступают лица), которое участвовало в учреждении общества. В случае, если лицо приобрело доли участия в юридическом лице уже после его государственной регистрации, такое лицо не может называться учредителем и является участником.

Наиболее частым случаем трудового участия учредителей (участников) в собственном ООО является привлечение их в качестве единоличного исполнительного органа (президента, директора, генерального директора, управляющего и пр.) или главного бухгалтера. В небольших организациях обязанности по ведению бухгалтерского учета часто берет на себя единоличный исполнительный орган, что допускается ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Законом установлено, что имущество учредителей общества с ограниченной ответственностью и имущество общества разделено. Учредители (участники) общества не отвечают по обязательствам общества, а общество не отвечает по обязательствам участников, что следует из ст. 87 ГК РФ.

В соответствии со 37 Конституции РФ каждый вправе самостоятельно выбирать, в рамках какой трудовой деятельности приложить свои силы. Принудительный труд запрещен. Труд должен оплачиваться. Трудовым договором, в соответствии со ст. 56 ТК РФ, признается соглашение между работником (физическим лицом) и работодателем, согласно которому работодатель обязан предоставить работнику возможность осуществлять какую-либо трудовую функцию и оплачивать труд работника, а работник должен выполнять указанную функцию лично и имеет право на вознаграждение за свой труд. Работник должен соблюдать правила трудового распорядка, действующие у работодателя.

От имени работодателя (общества с ограниченной ответственностью) трудовые договоры заключает единоличный исполнительный орган организации как лицо, уполномоченное вступать во внешние отношения от имени общества без доверенности, что подтверждается судебной практикой, например, постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 г. по делу № А33-7629/2010, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.02.2009 г. по делу № А56-7625/2008. Исключение сделано лишь для самого единоличного исполнительного органа общества, трудовой договор с ним в ряде случаев может не заключаться.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор подлежит оформлению в письменной форме в срок не позднее трех дней с момента фактического допуска работника к работе, что подтверждается также мнением, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Незаключение трудового договора по вине организации влечет административную ответственность, предусмотренную ст. 5.27. КОАП РФ (постановление Верховного Суда РФ от 28.02.2006 г. № 59-ад06-1).

Имущество общества с ограниченной ответственностью отделено от имущества его учредителей. Граждане вправе самостоятельно выбрать, работать или не работать в организации, учредителями которой они являются. Естественно, указанное относится только к учредителям-физическим лицам. Учредители – иностранные граждане для работы на учрежденную ими организацию в установленных случаях обязаны получить документ, дающий право на работу на территории РФ.

Трудовое законодательство указывает, что любые трудовые отношения должны оформляться трудовым договором, который заключается в письменной форме в срок не позднее трех дней с момента фактического допуска работника к работе. Исключения возможны лишь в ряде случаев оформления работы в обществе его единоличного исполнительного органа. При этом единоличный исполнительный орган все равно состоит в трудовых отношениях с обществом.

Исключений, касающихся оформления отношений учредителей с обществом с ограниченной ответственностью, действующее законодательство не содержит. Таким образом, трудовые отношения между работником-учредителем общества и обществом с ограниченной ответственностью должны быть оформлены трудовым договором в письменной форме. За уклонение ООО от заключения трудовых договоров предусмотрена административная ответственность в виде штрафа и дисквалификации (при повторном совершении правонарушения). Трудовые договоры от имени общества с ограниченной ответственностью подписываются единоличным исполнительным органом общества (президентом, руководителем, директором и т.д.)

Вместе с тем, возможно иное оформление отношений учредителя с учрежденным обществом. Но для этого нужно и иное содержание отношений между указанными лицами. Отношения между сторонами не должны являться трудовыми. Условия, позволяющие отнести отношения к трудовым, изложены в ст. 56 ТК РФ. Иной вариант сотрудничества между организацией и учредителем – гражданско-правовые отношения, т.е. заключение гражданско-правового договора, отношения по которым трудовым законодательством не регулируются (ст. 11 ТК РФ). Другими словами, необходимо, чтобы фактически существующие отношения не повторяли отношения сторон в связи с заключением трудового договора, только под другой «вывеской». Так, суд может не признать сложившиеся отношения как трудовые в случаях, если из заключенного договора не следует, что работник обязуется подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, если договор заключен на выполнение разовой работы и из договора не следует, что организация предоставляет физическому лицу рабочее место, инструменты и материалы для работы (т.е. договор исполняется иждивением физического лица). Указанный вывод следует, например, из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2010 г. по делу № А21-13642/2009.

Хотите получить юридическую консультацию по Вашему вопросу? Звоните сейчас!

Как выгоднее решить вопрос с зарплатой генерального директора-учредителя компании?

Екатерина Гостева
налоговый консультант 1C-WiseAdvice

На практике часто встречаются ситуации, когда генеральный директор является единственным учредителем. На этапе развития компании всегда хочется сэкономить, в том числе на выплате себе зарплаты и «зарплатных» налогах, а также за счет составления нулевой отчетности, чтобы не тратиться на сложное ведение учета.

Но если зарплату платить даже по «минималке» (в Москве – 16 500 руб.), то с учетом подоходного налога и взносов в фонды «зарплатные» затраты составят около 23 500 руб. Для многих на этапе становления бизнеса даже такая сумма весьма существенна. Кроме того, при начислении зарплаты ни о какой «нулевой» отчетности уже речи быть не может – отчетность придется составлять, причем не только для ИФНС, но и для фондов (ФСС и ПФР). А это приведет к дополнительным финансовым затратам.

В связи с этим возникает вопрос: нужно ли единственному учредителю, являющемуся генеральным директором, заключать трудовой договор и платить себе зарплату, или без этого можно как-то обойтись?

Начнем с того, что в законодательстве РФ не предусмотрено какого-то пункта или статьи, где прямо бы говорилось, что единственному учредителю-генеральному директору разрешается зарплату не выплачивать. Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, обязывающая ее платить. Все обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств.

В законодательстве отсутствует норма, обязывающая платить зарплату единственному учредителю-генеральному директору. Обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств

Нужен ли трудовой договор?

Обратимся к главе 43 Трудового кодекса РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации».

Согласно статье 273 ТК РФ, положения главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).

То есть в законе прямо сказано: если руководитель является единственным учредителем, то нормы регулирования труда руководителя организации на него не распространяются. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем.

Не очень понятно, как быть с подписанием трудового договора. В случае, когда учредитель и руководитель – одно лицо, то получается, что трудовой договор генеральному директору придется заключать с самим собой. Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые.

Разъяснения по такой ситуации дает Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1 . И вот как рассуждают чиновники.
Трудовой договор – это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае, если учредитель и руководитель – одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.

Возможность не заключать трудовой договор подтвердил Минфин России в своем письме от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790 . В ведомстве также считают, что директор не может подписать трудовой договор сам с собой. А раз нет договора, то и основания для выплаты зарплаты отсутствуют.

На наш взгляд, не может быть нарушения закона в том, что генеральный директор работает, а трудового договора нет, так как обязанности директора – одно, а трудовые отношения с наемным работником – другое. Генеральный директор обязан действовать от имени организации на основании Устава, ему не обязательно для этого вступать в трудовые отношения со своей компанией.

По нашему мнению, отсутствие трудового договора – наиболее безопасный способ избежать начислений заработной платы директору.

Отсутствие трудового договора – наиболее безопасный способ избежать начислений заработной платы директору. Свои функции генеральный директор может выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава

Таким образом, трудовые отношения, которые подразумевают выплату зарплаты, для исполнения генеральным директором своих функций единоличного исполнительного органа не нужны. Свои функции генеральный директор может выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава.

Если генеральный директор является единственным учредителем, он не обязан заключать трудовой договор со своей компанией, обязывая себя выполнять трудовые функции и исполнять правила внутреннего трудового распорядка. Все свои функции как единоличного исполнительного органа он может выполнять в любое время, не ограничивая себя рамками рабочего.

Что касается зарплаты, то если ее выплачивать все же планируется, трудовой договор заключить можно, потому как подписание трудового договора с обеих сторон одним и тем же лицом не противоречит трудовому законодательству.

Не возникает вопросов и в ситуации, когда генеральный директор – не единственный учредитель. В таких ситуациях трудовой договор можно и нужно заключать. Подписать его может кто-то из учредителей.

Как обосновать невыплату зарплаты

Итак, если трудового договора с генеральным директором-единственным учредителем нет, обоснованием источника дохода учредителя могут быть дивиденды. При этом компания не обязана всю чистую прибыль направлять на выплату дивидендов, какую-то ее часть можно направлять на развитие бизнеса.

Вот наиболее частые аргументы невыплаты заработной платы.

• Дивиденды вместо зарплаты

Достаточно часто практикуется аргумент о получении учредителем-генеральным директором дивидендов вместо заработной платы. Однако, в период своего развития, пока организация не набрала обороты, у нее может и не быть чистой прибыли, поэтому неоткуда выплачивать ни зарплату, ни дивиденды директору-учредителю.

Если принято решение платить руководителю-учредителю только дивиденды, необходимо соблюдать общие правила по оформлению таких выплат. Выплаты должны производиться:

не чаще одного раза в квартал;

за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;

на основании решения собственника.

Если эти правила не соблюдать, то и налоговая, и проверяющие внебюджетных фондов попытаются доказать, что данные выплаты являются зарплатой руководителя, а не дивидендами, и могут доначислить страховые взносы.

• Вся прибыль – на развитие

На первых этапах деятельности, как правило, вся прибыль направляется на развитие компании. Это законный способ уменьшить сумму выплачиваемых дивидендов.

Также существует способ не выплачивать заработную плату при наличии трудового договора, а именно:

• Бессрочный отпуск без сохранения заработной платы

Для этого потребуется оформить:

заявление генерального директора о предоставлении ему бессрочного отпуска без сохранения заработной платы;

приказ о предоставлении генеральному директору бессрочного отпуска за свой счет.

При этом существуют опасения на счет того, как директор в отпуске может осуществлять свои функции. Тем не менее, законодательство РФ не предусматривает приостановление или прекращение полномочий руководителя организации в отпускной период. Генеральный директор имеет право пользоваться полномочиями единоличного исполнительного органа организации. А также имеет возможность предоставлять круг ее интересов в отношениях с третьими лицами, осуществлять сделки, выдавать доверенности, в том числе и во время отпуска.

Способ сэкономить
Если трудовой договор заключен и зарплата директору платится, то сэкономить можно, прописав в трудовом договоре условие работы на полставки, т.е. неполный рабочий день (4 часа вместо 8 часов в день, 20 вместо 40 часов в неделю). Тогда и зарплата может быть в два раза меньше. Правда, ориентироваться в данной ситуации лучше не на региональную «минималку», а на средний уровень зарплаты в вашей отрасли. В последнее время для налоговиков соответствие зарплаты МРОТ перестало быть критерием отсутствия «зарплатных» схем, они сравнивают зарплаты компании со среднеотраслевыми показателями.

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы сказать, что на нашей практике случаи наложения штрафных санкции при отсутствии трудового договора или невыплате зарплаты директору крайне редки. Поэтому считаем, что не стоит тратить время на оформление большого количества ненужных документов и беспокоиться по поводу ответственности за то, что генеральный директор-учредитель не получает заработную плату.

1c-wiseadvice.ru

Минфин: директор – единственный учредитель не должен начислять себе зарплату

Руководитель организации на УСН, являющийся ее единственным учредителем, не может сам себе начислять и выплачивать зарплату. Соответственно, он не вправе учитывать в составе расходов на оплату труда зарплату, выплаченную самому себе. Об этом сообщил Минфин России в письме от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790, тем самым подтвердив свою позицию по данному вопросу.

Цитата (Редакция БухОнлайн): Руководитель организации на УСН, являющийся ее единственным учредителем, не может сам себе начислять и выплачивать зарплату. Соответственно, он не вправе учитывать в составе расходов на оплату труда зарплату, выплаченную самому себе. Об этом сообщил Минфин России в письме от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790, тем самым подтвердив свою позицию по данному вопросу.

Данное решение следует принимать вам. Что же касается рекомендаций и анализа различных правовых позиций по обозначенному вопросу, то они есть в статье, ссылка на которую дана в тексте новости:

Кроме того, следует помнить, что письма Минфина и иных органов исполнительной власти не являются источниками права и не создают правовые нормы. Это всего лишь толкование права. А акт толкования права является обязательным к применению и не может быть оспорен только в одном случае - если этот акт толкования права издан Конституционным судом РФ.

Соответственно, если вы считаете, что с директором — единственным учредителем надо заключать трудовой договор и платить ему зарплату, вы вправе это делать. Тем более, как было показано в статье по ссылке, эта позиция обоснована и непротиворечива. Однако вам надо быть готовой к тому, что инспекторы могут прочесть данное письмо Минфина и при проверках руководствоваться им. Это может привести к тому, что вам придется отстаивать свою позицию в суде.

Прочтите, пожалуйста, то, что я писал чуть выше.

В моем сообщении вполне достаточно информации, чтобы самостоятельно принять управленческое решение. А готовых решений вам никто не даст. Проводить анализ, оценивая соотношение плюсов и минусов разных вариантов, а потом работать с последствиями принятых решений - это ваша задача, а не наша и не Минфина. Мы только даем информацию необходимую для принятия соответствующих решений и выбора варианта поведения.

Добрый день!
Уважаемые коллеги, давайте прочитаем текст письма.
В письме вопрос налогоплательщика: «Я являюсь единственным учредителем ООО. При этом я назначила себя директором предприятия и являюсь единственным работником предприятия. ООО находится на упрощенной системе налогообложения.
Должна ли я начислять себе заработную плату при условии, что я еще имею другое постоянное место работы?»
На мой взгляд, даже не имеет никакого значения дополнительная информация о том, что есть другое, постоянное место работы.
Как мне понимается, если перефразировать вопрос, то он мог бы звучать так: «Можно не начислять себе зарплату?»
И ответ прост и однозначен — МОЖНО.
Не понятно, зачем автор письма минфина, заместитель директора Департамента
Р.А. Саакян в категорической форме заключает, что «. руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.
Исходя из этого, вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы».
Учитывая, что «настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом» давайте не обращать на него внимания, это письмо только очередной раз вводит в заблуждение законопослушных налогоплательщиков.

Сам являюсь единственным учредителем и директором фирмы на УСН (доходы).
Зарплату себе начисляю, взносы перечисляю и уменьшаю на них налог по УСН (в пределах 50%). Никаких проблем для себя не вижу, т.к. уверен, что действую в соответствии с Налоговым кодексом и другими, действующими законами РФ.

Спасибо редакции за информацию о появлении такого письма минфина!

www.buhonline.ru

Популярное:

• Досудебная претензия к страховой компании по ОСАГО (образец) ОCАО «Страховая» 117105, г. Москва, Страховой пер., д. 6 Иванова Ивана Ивановича, проживающего по адресу: 394000, г. Воронеж, Ленинский проспект, д. 83 ДОСУДЕБНАЯ […]
• Законодательная база Российской Федерации Бесплатная консультация Федеральное законодательство Главная ПРИКАЗ Роскомторга от 28.06.93 N 43 "ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ ОХРАНЫ ТРУДА НА ПРЕДПРИЯТИЯХ МАССОВОГО ПИТАНИЯ" На […]
• Законодательная база Российской Федерации Бесплатная консультация Федеральное законодательство Главная ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.99 N 40 "О ПРАКТИКЕ НАЗНАЧЕНИЯ СУДАМИ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ" […]
• Сериал Как избежать наказания за убийство смотреть онлайн Год 2014 Страна США Жанр Зарубежные сериалы Рейтинг 5.0 Просмотров 442 Время 43 мин. Режиссер Майкл Оффер Актеры Виола Дэвис, Билли Браун, Кертис К […]
• Понятие, признаки и цели наказания. Система и виды наказаний. Их классификация. Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении […]
• Увеличение пенсионного возраста военнослужащим: обзор законопроекта Обзор законопроекта, предусматривающего увеличение выслуги, дающей право на военную пенсию, с лет с 20 до 25 лет. Указанным проектом закона предлагается […]
• Что означает дорожный знак «кирпич» и штрафы за нарушение Знак 3.1 «въезд запрещен», в простонародье «кирпич» означает запрет на въезд всех транспортных средств в данном направлении. Проезд под кирпич сегодня вызывает множество […]
• При сокращении штата можно выйти на пенсию на два года раньше (это правда) Правда ли, что при сокращении работника предпенсионного возраста можно выйти на пенсию по старости досрочно? Да, действительно, в такой ситуации можно […]

Может ли ИП быть учредителем ООО? Хотя ИП уже ведёт бизнес, его в определённый момент может перестать устраивать текущая организационно-правовая форма, и возникнет необходимость в её смене. Обычно это происходит, когда ИП собирается расширять бизнес, и для этого требуется открыть ООО. Что делать в таком случае, и как правильно поступить? Надо ли ликвидировать ИП?

ИП, как и общество с ограниченной ответственностью, ведут некоторую предпринимательскую деятельность. Предприятия по обеим организационным формам открываются и регистрируются самостоятельно.

Разница возникает в юридическом статусе:

• ООО регистрируется учредителем именно как юрлицо, созданную компанию владелец вправе продать или осуществить другие действия;
• ИП – это бизнесмен, обладающий статусом физического лица, вставший на учёт в ФНС как предприниматель.

У ИП есть определённые налоговые преференции, возможность работать по УСН, кроме того, открыть или ликвидировать ИП проще, чем лицо юридическое. Но имеются и минусы, например, невозможность заниматься некоторыми видами деятельности (подробнее о них рассказано далее).

Среди других недостатков:

• ответственность ИП распространяется на имущество – описать за долги могут практически всё, в отличие от юрлиц, которые отвечают только долей в капитале фирмы;
• статус ИП не так «престижен», что влияет на взаимоотношения с партнёрами и набор сотрудников. Последние охотнее идут в «настоящую» компанию, а у контрагентов меньше доверия к ИП, чем к юрлицу;
• бизнес индивидуального предпринимателя нельзя преобразовать в юридическое лицо;
• нет узнаваемого бренда, звучного имени фирмы;
• невозможно открыть представительство или дополнительный филиал.

Плюсы ООО:

Из минусов можно отметить усложнённый процесс регистрации и ликвидации компании.

Создавая бизнес, ИП действует сообразно принципам:

• получение доходов от реализации товаров и предложения услуг;
• право на договорные отношения с клиентами и сторонними организациями;
• самостоятельное направление налоговой отчётности в соответствующие государственные структуры;
• право на выбор системы налогообложения;
• право открытия расчётного банковского счета;
• возможность сняться с учёта в любое время.

ООО имеет одного или нескольких учредителей (до 50 человек). Каждый из них несёт ответственность сообразно участию в паевых вложениях.

У граждан, учреждающих ООО, есть права:

• личное участие в управленческих процессах;
• полный доступ к бухгалтерской документации и отчётам;
• обсуждать и влиять на порядок раздела прибыли.

Держать ООО вместе с ИП может быть выгодно в ряде случаев.

Задумываясь о своём деле, человек сперва составляет бизнес-план. Выбирает предполагаемую нишу, в которой будет действовать, ставит перед собой задачи эффективности будущего проекта, определяет цели, затраты и планируемую прибыль. Но не менее важным аспектом является размер первоначальных вложений: к сожалению, начинающие предприниматели нередко имеют скромный стартовый капитал. А регистрация ИП обойдётся намного дешевле, чем процедура создания ООО.

Итак, дело начато, производственный процесс налажен, и пора расширять бизнес. И здесь рост предприятия наткнётся на естественное ограничение, накладываемое статусом ИП (при всех прочих плюсах). И тогда решением становится открытие дополнительного экономического субъекта.

Так, виды деятельности, которыми не вправе заниматься ИП:

Но может ли ИП открыть ООО, допустимо ли делать это одновременно с уже имеющимся у него бизнесом? Ведь нередка ситуация, когда ИП желает освоить новую нишу бизнеса или работать с контрагентами, но для этого нужен статус юридического лица.

Законодательством РФ такое действие не запрещается, но существует ряд нюансов.

По закону ООО вправе создавать физические лица, в том числе и индивидуальные предприниматели. Но есть важный момент: те же законы запрещают «двойной бизнес», когда получаемые ИП доходы переходят в новооткрытое ООО. То есть бизнесмен, став учредителем общества, не теряет своего статуса ИП и продолжает уплачивать полагающиеся налоги и взносы, выполняя параллельно должностные обязанности в обществе. Входя в число учредителей, он возлагает на себя ответственность, соответствующую доле своих вложений в уставной капитал.

Кроме того, предприниматель не может стать управляющим ООО в момент создания такового: контролирующими органами это будет расценено как правонарушение, а регистрация компании аннулирована.

В остальном никаких проблем быть не должно. Более того, заявление на регистрацию ООО не содержит никаких граф, где учредителю требовалось бы указать свой статус как предпринимателя (за исключением товарищества на вере и полного).

А возможна ли обратная ситуация, может ли учредитель ООО открыть на себя ИП? На данный вопрос ответ тоже положителен, и в этой ситуации действует правило «непересечения» доходов: ИП и ООО должны действовать как разные экономические субъекты. В остальном ограничений нет, и регистрация индивидуального предпринимательства происходит общим порядком.

То есть ситуация такова, что ИП, создав ООО, или учредитель общества в предпринимательском статусе, начинают жить «двойной» налоговой жизнью:

• как самостоятельный бизнесмен он продолжает распоряжаться прибылью;
• как руководитель общества – исполняет все полагающиеся для этого статуса формальности.

Итак, можно ли открыть ИП при открытом ООО? Да.

Гражданин может стать учредителем ООО или ИП, но закон требует:

• доходы от предпринимательства и участия в обществе поступают от разных видов деятельности (таким образом государство предотвращает возможное «отмывание денег» от двойного дохода»);
• денежные поступления не суммируются;
• налоги и прочие отчисления платятся отдельно.

Кто не может открывать ООО:

Предприятие обязано иметь в штате генерального директора и закрепить эту должность в штатном расписании.

В поисках оптимизации налоговых и прочих трат коммерческие организации часто занимаются поисками лазеек в законодательстве. Одна из таких формально допустимых вещей – привлечение индивидуального предпринимателя на позицию управляющего фирмой без трудового договора с руководителем.

Это позволяет решить несколько проблем:

Схема весьма привлекательная, но она может привлечь внимание контролирующих инстанций. В случае подозрений будет назначено судебное разбирательство по статье уклонения от налогов, что, в лице государства, является достаточно серьёзным преступлением.

Но такая возможность все же остаётся, и она вполне законна, если провести процедуру правильно. Если человек является индивидуальным предпринимателем, он может быть наёмным руководителем, если общество провело заключение трудового договора с ИП.

Также допустима схема, когда ООО заключает договор о сотрудничестве между собой и участниками, имеющими статус индивидуальных предпринимателей. Это не запрещено, хотя факт обнаружения таких договоров может спровоцировать внеплановую проверку деятельности компании.

А может ли индивидуальный предприниматель стать учредителем ООО? Непосредственно при регистрации – нет, это, как указывалось ранее, приведёт к аннулированию общества, регистрация ООО отменится. Но быть директором ООО ИП все же вправе, если с ним подписан соответствующий трудовой договор.

При создании общества руководителя избирает общее собрание участников. С руководителем заключается трудовой договор. Но по закону учредить общество с ограниченной ответственностью может и один человек. Нужен ли трудовой договор в таком случае и как его правильно заключить? Как оплатить труд такого «единоличника» и не ошибиться с налогами? Обо всем этом узнаете из нашей статьи.

Генеральный директор общества выбирается общим собранием его участников (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее - Закон № 14-ФЗ). Учредители могут назначить на эту должность человека, как из своего числа, так и со стороны.

В общем случае с избранным руководителем заключается трудовой договор (). Работодателем по отношению к работнику - генеральному директору выступает организация в лице одного из ее собственников. От организации договор подписывает тот из участников, кому общее собрание предоставило такие полномочия.

Чтобы избежать спорных и опасных ситуаций можно выплачивать и дивиденды, и зарплату. В этом случае зарплата может быть и минимальной, но не ниже установленного или средней по отрасли.

«Зарплатные» налоги

И зарплата, и дивиденды облагаются , но по разным ставкам. Зарплата — 13%, дивиденды — 9%.

Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли организации акционерам (участникам), если они имеют имущественное право на долю в уставном капитале организации. Это не трудовая деятельность. Дивиденды также не являются выплатами, связанными с выполнением работ (услуг) в рамках какого-либо гражданско-правового договора. Поэтому они не являются базой для начисления и, соответственно, уплаты страховых взносов ().

На заметку

В случае ликвидации организации директор - единственный учредитель может заявить свои права и в качестве кредитора, и в качестве акционера.

Как кредитор он будет во вторую очередь претендовать на выплату в размере среднего месячного заработка ().

В качестве акционера, он претендует на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов ().

При начислении зарплаты возникает обязанность по уплате страховых взносов во внебюджетные фонды. Они начисляются на все вознаграждения и выплаты в пользу работника, произведенные в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг (ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»). Это касается и выплаты зарплаты директору — единственному учредителю. Для организации — это расходование денежных средств. Но для человека — несомненно положительный фактор, поскольку он при этом имеет право на все виды пособий соцстрахования - , декретных и - наравне со всеми остальными работниками. На это прямо указано в подпункте 1 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

Таким образом, руководителю предстоит сделать выбор и учесть, что при выплате дивидендов и меньшей ставке налога на доходы взносы на будущее пенсионное обеспечение ему придется вносить из личных средств.

Как учесть расходы

В общих случаях начисленную заработную плату можно учесть в составе расходов по оплате труда (). А как быть с зарплатой директора - единственного учредителя? На наш взгляд, этот пункт Налогового кодекса применим и в этом случае, даже если письменный договор с генеральным директором - единственным учредителем не заключался. Ведь трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к работе, независимо от того заключен договор «на бумаге» или нет ( , ).

Оформлять трудовой договор с директором - единственным учредителем не нужно. Ведь одной и той же подписи с обеих сторон договора быть не должно, а другого собственника у организации нет (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199)

Пунктом 1 статьи 255 Налогового кодекса, определено, что в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и натуральной формах, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми или коллективными договорами. Данный пункт указывает, в частности, на установленные нормы законодательства. А основные нормы законодательства в сфере трудовых отношений и договоров о труде закреплены в Трудовом кодексе.

Кроме того, в соответствии с все расходы должны быть экономически оправданы и документально подтверждены. Расходы на оплату труда, при отсутствии трудового договора, можно подтвердить любыми документами, указывающими на наличие трудовых отношений между руководителем и организацией. Это могут быть штатное расписание, расчетные листки по зарплате и так далее. То есть это еще раз подтверждает то, что расходы на зарплату гендиректору — единственному учредителю можно учесть в налоговых расходах.

И все же нужно учесть, что при проверке ИФНС может не согласиться с такими выводами и данную позицию придется отстаивать в суде. Но положительная для налогоплательщика судебная практика есть (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.10.2007 № А42-5270/2006, Восточно-Сибирского округа от 10.10.2007 № А33-15270/06-Ф02-6504/07, Северо-Западного округа от 23.04.2010 по делу № А13-5979/2009).

О. О. Кружилина, для журнала «Практическая бухгалтерия»

Помощь в решении практических ситуаций

В журнале «Практическая бухгалтерия» с 2001 года публикуются статьи с конкретными решениями и рекомендациями. Теперь издание доступно еще и в электронном виде.